El tema de la incapacidad por actos directos al servicio no es nuevo, de hecho se han planteado diversos debates con respecto al tema. En el año 2004 se realizo una sala de Abogados en el Ministerio del Interior con la finalidad de precisar los alcances de las normas vigentes en esa materia. Con la entrada en vigencia de la nueva ley jubilatoria policial que ha realizado sendas modificaciones en las pasividades el tema de las incapacidades por los actos directo al servicio adquiere una nueva faceta. Como nos ha caracterizado en estos breves artículos que se han publicado en esta página el objeto principal es exponer con meridiana claridad temas muy relevantes para todos los policías. En este caso, como forma de facilitar la lectura y en base a nuestra experiencia como asesor letrado se expondrá el tema en forma de preguntas y respuestas. Estas interrogantes que obviamente no agotan el tema han sido una constante en nuestro trabajo y de cierta forma representan las preguntas mas frecuentes hechas por funcionarios principalmente ejecutivos y en algunos casos objetos de peticiones administrativas y recursos que hemos intervenido
1 .¿ En la actualidad cuando me dirijo a la Comisaría uniformado a prestar servicios si tengo un accidente que me incapacita para todas las tareas, se declara acto directo al servicio o en ocasión del servicio ? Para responder a esta cuestión debe realizarse una lectura al artículo 8vo. de la ley 18.405 el cual se transcribe… Artículo 8º . (Retiro por incapacidad por acto directo de servicio).- La causal de retiro por acto directo de servicio se configura por la ocurrencia de la incapacidad absoluta y permanente para toda tarea, a causa o en ocasión de la prevención, investigación, represión y combate de siniestros, accidentales o no, o de los delitos y faltas contenidos en el Código Penal, leyes especiales y contravenciones administrativas en que esté dispuesta la intervención del personal policial, cualquiera sea el tiempo de servicios policiales prestados. No cabe duda que se deberá analizar caso por caso pues las situaciones varían una de otras. No obstante una de las posiciones más sustentables, que ha sido compartida por el Ministerio del Interior es que la situación citada configuraría ocasión del servicio ( Art. 7mo literal b) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios ). y no ocasión de prevención y represión de los delitos. En algunas unidades hemos escuchado por parte de funcionarios policiales que hay una creencia o mito que si el accidente es una hora antes de entrar al servicio o una hora después de salir del mismo seria acto directo. No hemos podido corroborar que se aplique ese criterio ni por la Administración ni por la Justicia ( Poder Judicial ). Siguiendo con esta posición que venimos analizando si en ese transcurso a su trabajo el policía interviniera en un acto de su función policial ( por ejemplo un procedimiento por arrebato ) y fuera lesionado encuadraría en acto directo. El acto directo no es inherente de por si a la función del policía ejecutivo, es decir, si el funcionario esta durmiendo o almorzando en su domicilio y tiene un accidente no configura acto directo por mas que se encuentre uniformado, sin perjuicio que en virtud de la Ley orgánica Policial su actividad no cesa fuera del horario de trabajo, se es policía las 24 horas ( Art. 34 ) , pero ello no implica que todos los accidentes que le pudieran acontecer son acto directo. En suma, la situación estudiada entraría en el articulo 7mo literal B. Como se puede apreciar de la lectura e interpretación del artículo 8vo la norma no solo incluye actividades de represión del delito sino de prevención ( entre otras ). La interrogante que bien nos podríamos plantear es si en ese viaje al trabajo y vuelta a casa del funcionario uniformado no estaría realizando una actividad preventiva. No parece lógico limitar esa actividad al horario de trabajo o servicio por 222. En nuestra opinión cuando el funcionario se dirige a trabajar uniformado esta realizando una actividad policial preventiva, pero no parece ser la posición mayoritaria. Es dable agregar que la nueva norma ha venido a ampliar las situaciones que ingresan en el acto directo al servicio. Hace poco tiempo un alumno de la escuela departamental del interior con dos meses de servicio fue lesionado gravemente cuando realizaba actividades de poda de árboles luego de una tormenta. Tal actividad había sido encomendada por sus superiores. Pues bien, como se puede interpretar su situación quedo encuadrada en el articulo declarando que su incapacidad es consecuencia del servicio y su pasividad se calcula en base al grado 6. Se ha visto que en muchas ocasiones algunas resoluciones ministeriales declaran que el acto es en ocasión del servicio. Tal hecho determinaría que la situación quedara dentro de la esfera de aplicación del artículo 7mo literal b. Esta pasividad por incapacidad es significativamente menos favorable que la otra en tanto la jubilación se calcula con el grado que tiene el policía y no recibe beneficios por parte del Servicio de Tutela Social Policial en caso de fallecimiento.
2. ¿El beneficio del articulo 59 de la ley 12.761 de la ley que me otorgaba un beneficio de computo de años especiales cuando me incapacitaba como consecuencia del servicio sigue vigente? El beneficio ha sido derogado por la nueva ley jubilatoria policial en tanto se opone a las nuevas disposiciones que poseen un régimen especial. Sobre este punto seria importante destacar que antes de la vigencia de la ley muchos policías (muchas veces asesorado por abogados inescrupulosos o que no tenían suficiente conocimiento de la ley ) reclamaban ese beneficio cuando usufructuaban de una jubilación privilegiada ( es decir como consecuencia del servicio ) lo cual no tiene sentido. El beneficio otorga a cada 2 años de servicio prestado 1 año mas para aquellos que se jubilaban con una pasividad por incapacidad común, es decir para aquellos que su enfermedad no es consecuencia del servicio, por ejemplo a un policía con 20 años de servicios se le agregaban 10 para llegar a una pasividad un poco mas remunerada. Las pasividades son mas beneficiosas en la medida que se acerquen al 30 sobre 30. En cambio en la jubilación privilegiada no importa si el policía tenia 1 año, 2 o 15 la pasividad era calculada al máximo, como si hubiera trabajado el máximo de años llegando al 100 por ciento de los tres grados superiores. La pasividad privilegiada es asignada por una incapacidad consecuencia del servicio y la otra no, de ahí su protección especial. En definitiva no es de aplicación para esos casos, sin embargo continúan habiendo reclamos y en una época hasta en las propias resoluciones ministeriales se imprimía que era de aplicación el precitado artículo, lo cual como hemos visto no es posible, es una liquidación sin sentido ya que el funcionario se ubica con el máximo beneficio y carece de aplicación practica.
3. Cuando la junta medica de aptitud de la D.N .S.P me declara incapaz que debo hacer si no estoy de acuerdo ?
Lo primero que debemos tener en cuenta sobre este tema es que el dictamen de la junta medica es un informe medico o técnico, por ende para realizar los descargos que se nos notifica (en un plazo de 10 días ) no basta con sentarse a escribir una carta diciendo que no es así porque yo me siento excelente y no se estudio mi caso en la forma debida. La evacuación de vista debiera tener una prueba medica que de sustento a lo que trato de afirmar, si quiero probar que soy capaz debo tener un aval medico, si quiero probar que la incapacidad que me aqueja es consecuencia del servicio y la junta no lo entendió así, debo acreditar ese hecho con elementos de prueba idóneos. Es importante tener en cuenta esos puntos. Luego será la Unidad Ejecutora quien en definitiva tomara la decisión de dar la baja o no, y ahí se abre una nueva oportunidad administrativa para oponerse, normalmente el procedimiento es un sumario, excepto en la figura del subsidio transitorio que en nuestra opinión no seria necesario en tanto el funcionario sigue perteneciendo al Instituto. La primer decisión que se debe realizar en una situación como esta es dirigirse a la D.N .A.S.S.P y pedir un estimativo de salario para tener una aproximación de cuanto percibiría, obviamente declarando datos reales, sino cuando se hace el conteo de servicios con los documentos del legajo o historia laboral la pasividad será bien diferente a la que le suscribirán en ese calculo aproximado.
4. ¿ Si me dan la baja por razones que no sean de incapacidad física o psíquica me corresponde alguna jubilación menor por los años que llevo trabajados ?
Previo a la vigencia de la ley 18.405 si el policía era baja por alguna razón disciplinaria, por ejemplo, se enviaban sus antecedentes al Ministerio del Interior para que evaluara si su cesantía aparejaba o no la perdida de los derechos jubilatorios. Si esa Secretaria entendía que no era causa de perdida de pasividad , se le otorgaba una jubilación con el tiempo prestado de servicio, de forma proporcional. Si el policía ya tenia causal jubilatoria no era necesario enviar al Ministerio. En la actualidad no existe mas esta causal, se debe tener 35 años de servicio y 60 de edad o el coeficiente de puntaje para quienes tienen derechos adquiridos con la ley anterior.
5. En definitiva se me jubilan por acto directo al servicio cuanto dinero tendría de jubilación? Esta pregunta la hemos respondido previamente, es una jubilación basada en un sueldo de oficial sub ayudante.
6. En caso de mi fallecimiento a consecuencia del servicio se han derogado o modificado los beneficios de la casa habitación y pensión graciable para mi familia? No, las modificaciones de la ley son de retiro más que nada, esos beneficios los paga Tutela Social Policial y siguen vigente sin alteraciones.
7. ¿Cuando me jubilan por razones de incapacidad por acto directo puedo trabajar en otra actividad fuera de la policía o me suspenden o cancelan la pasividad ? No existe ninguna disposición en la normativa que impida trabajar en otra actividad u oficio, por ende sino esta prohibido esta permitido, como establece nuestra carta magna.
Sin dudas luego de una lectura de este texto a muchos de nuestros lectores se le deben haber formulado otras interrogantes, pues este tema siempre ha sido bastante controvertido. Nuestra intención era recoger alguna de las preguntas mas frecuentes que nos han llegado y trasmitirlas con toda la claridad posible, con el eventual riesgo de caer en una falta de rigurosidad técnica en nuestro lenguaje. En definitiva si ha servido para ese propósito de hacer menos engorroso y mas clara esta temática creemos que hemos cumplido con nuestro objetivo. Mas adelante profundizaremos en algunos otros temas como las pensiones y el cómputo del 222 que también ha sido objeto de mucho interés por los funcionarios.
Dr: Mario García Huttón.
Artículo escrito por el Doctor Mario García Huttón y gentilmente autorizado a publicar en nuestra Web.
La Inconstitucionalidad del Artículo 33 de la ley 18.405.
La ley 18.405, nueva ley jubilatoria policial del 24 de octubre de 2008, vigente desde enero del 2009 ha realizado sendas modificaciones en el sistema de pasividades que regía hasta la actualidad. Anteriormente se utilizaban de forma conjunta varias normas jubilatorias: leyes 9940 del 2 de julio de 1940, ley 13.793 del 24 de noviembre de 1969 y ley 16.333 del 14 de diciembre de 1992, etc. Es de significar que las referidas leyes se continúan aplicando para todos aquellos que tiene derechos adquiridos con antelación a la vigencia de la ley 18.405 .
Sin perder de vista la especialidad de los funcionarios policiales ejecutivos, cuyo régimen pensionario tiene características singulares, con la nueva ley se intenta asemejar el sistema de pasividades policiales al que regula a los trabajadores amparados por el BPS. De una simple lectura de la ley 16.713 y la 18.405 se pueden apreciar las similitudes de ambas, hasta el punto que varios artículos han sido redactados de idéntica forma.
Entre otras ventajas la nueva ley establece el computo del servicio del artículo 222 de la ley 13318 en las pasividades, reclamo sistemático de muchos funcionarios de forma individual, y luego por intermedio de los Sindicatos, también la posibilidad de acceder a pensiones de sobrevivencia en condiciones mas flexibles, la creación de una Oficina de Historia Laboral etc. El tema que se intentará tratar en estas líneas es la Inconstitucionalidad del artículo 33 de la ley 18.405. Se Transcribe a continuación:
Artículo 33 . (Suspensión del retiro o pensión).- El goce de la prestación de retiro o pensión, le será suspendido a quienes sean procesados por la comisión de un delito que traiga aparejada pena de penitenciaría, a partir del respectivo auto de procesamiento y durante el término de su reclusión.
En caso de sentencia absolutoria ejecutoriada, se procederá al reintegro de las prestaciones suspendidas, deducidos los montos abonados conforme con lo dispuesto por el artículo 34 de la presente ley.
Lo dispuesto precedentemente es también aplicable a las situaciones que se rijan por las disposiciones legales anteriores a la vigencia de la presente ley.
La situación claramente descripta en la norma es la de un jubilado que es procesado con prisión por haber cometido un delito que traiga aparejada pena de penitenciaria, teniendo como consecuencia la pérdida de los haberes durante el tiempo de reclusión.
Con anterioridad a la vigencia de la ley 18.405 la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial utilizaba los artículos 91 y 92 que establecían la pérdida del derecho luego del dictado de la Sentencia de Condena. Desde el punto de vista práctico era muy difícil poder implementar esta norma. Durante ese extenso tiempo que en nuestro sistema conlleva el dictado de la Sentencia de condena, lo mas probable que el procesado ya estuviera en libertad, habiéndose beneficiado por Libertad Anticipada u otro mecanismo y no existía ninguna norma que autorizara a descontar (de forma retroactiva ) el monto de dinero que no correspondía como consecuencia de la reclusión. En suma, en lo hechos esta ley que tiene 69 años era inaplicable . La aparente solución creada por la nueva norma, en su artículo 33 nos genera otros problemas mucho mas relevantes.
En términos muy generales los efectos del acto de procesamiento o Sentencia de Procesamiento se subdividen en dos: 1) Sujeción Jurídica del imputado al proceso penal cuando es sin prisión y 2) La sujeción física en los casos que corresponda la prisión preventiva, que es sin duda la medida cautelar mas grave. La Sentencia de Condena por su parte acoge la fundabilidad de la pretensión punitiva del Ministerio Público afirmando la existencia del delito, la participación y responsabilidad del imputado. Es decir, hasta la condena el imputado es absolutamente inocente .
En estas épocas de mala mediatización de los temas jurídicos y desinformación muchas veces olvidamos de esta circunstancia y hasta los mismos operadores jurídicos no especializados en materia penal, asimilamos el Procesamiento con prisión, como fin de un proceso o procedimiento, por esta razón no parece excesivo reiterarlo todas las veces que sea necesario.
En la práctica, no se pueden desconocer las consecuencias sociales del procesamiento con prisión, que sin dudas son altamente perjudiciales, sin embargo crear nueva normas, (como la que se estudia) sobre estos cimientos, resulta muy peligroso y hace colapsar el principio de inocencia en materia penal.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la ley suspendería el pago de pasividades y pensiones de sobrevivencia a los procesados sin diferenciar un aspecto que a nuestro criterio es relevante . La jubilación es un derecho que se adquiere luego de una vida de trabajo, y de aportes, no es un acto graciable del Estado, que lo pudiera autorizar a disponer de estas asignaciones, sin un estudio meditado de los hechos, mucho menos por un acto de procesamiento con prisión que es una medida cautelar. Una solución viable a nuestro entender sería esperar la Sentencia definitiva, y de configurarse los extremos citados, esto es: reclusión por una pena superior a dos años, implementar un descuento de la jubilación por cobro indebido, situación que no estaba prevista en la ley 9940, y en consecuencia no era posible aplicar.
Se podrá valorar como menos gravoso que en caso que el procesado tenga una familia, es posible asignar pensión a los beneficiarios, también que la norma es especifica para delitos que traigan aparejada pena de penitenciaria, lo cual reduciría los eventuales casos. Ahora bien, estos hechos no pueden ni deben alejarnos del tema central que sería la violación flagrante del artículo 8vo de la Constitución de la República, quedando legitimados los afectados a iniciar la respectiva acción de Inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia.
De forma extraoficial se esta hablando de proponer algunas reformas a la ley 18.405, con normas de flexibilización en algunos temas ( similar a la ley 18.395 que estableció beneficios en materia de pasividades para los jubilados del BPS ), a nuestro criterio sería una oportunidad para modificar el artículo 33 de la ley 18.405.
